image_print

Защита прав трудящихся мигрантов

54

(текст выступления на конференции «Российская миграционная реформа: политика, регулирование, правоприменение и эффект», Институт Восточных и Африканских исследований Лондонского университета (London, 2015, SOAS, University of London))

 

Полянина Мария Борисовна (г. Екатеринбург),

эксперт, Координатор проекта

«Защита прав трудовых мигрантов в шести регионах РФ»

сети «Миграция и право»

 

Сеть «Миграция и Право» ПЦ Мемориал — это отдельная программа, которая объединяет юристов и адвокатов более чем в 40 регионах России, специализирующихся на оказании бесплатной юридической помощи всем категориям вынужденных мигрантов: беженцам, вынужденных переселенцам, лицам без гражданства. В последние годы трудовая миграция приобрела серьезные масштабы, количество обращающихся на прием мигрантов из числа трудовых также резко увеличилось. В результате чего работа по защите прав трудовых мигрантов была выделена в отдельный проект, который осуществляется в нескольких регионах, включая Санкт-Петербург, Самару, Казань, и Екатеринбург.

Ежегодно нами оказывается около 2000 тысяч консультаций, составляются письменные обращения в ФМС России и другие административные и правоохранительные органы. Юристы и адвокаты также готовят заявления в суд и представляют интересы трудовых мигрантов на всех стадиях судебного процесса. В год мы проводим более 100 судебных дел, большая часть из которых это административные дела, когда в отношении иностранного гражданина выносится постановление о выдворении.

Как известно с 1 января 2015 года вступили в силу новые правила[1], согласно которым иностранные граждане, прибывающие в порядке, не требующем получения визы, осуществляет трудовую деятельность на основании патента. Патент дает право работать, как у юридических, так и у физических лиц. Иностранные граждане, прибывающие в порядке, требующем получение визы, осуществляют трудовую деятельности на основании разрешения на работу.

Патент выдается на срок от одного до двенадцати месяцев. Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента. Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа. В ином случае срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа.

С одной стороны, введение такого порядка осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, прибывшими в порядке, не требующем получения визы — это положительное изменение. Ушли в прошлое длительный и сложный процесс получения квот на привлечение иностранных работников для работодателей, а для иностранцев поиск работодателя с квотой и получение разрешения на работу.

Однако практика применения новых правил продемонстрировала массу проблем. Во-первых, связанных с получением патента. Иностранец может подать документы на патент в течение 30 дней с момента въезда в РФ, указав в миграционной карте цель въезда «работа» и предъявив необходимые документы, среди которых новшество — действующий на территории Российской Федерации на срок осуществления трудовой деятельности данным иностранным гражданином договор (полис) добровольного медицинского страхования, заключенный со страховой организацией, созданной в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо договор о предоставлении платных медицинских услуг, заключенный с медицинской организацией, находящейся в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин намеревается осуществлять трудовую деятельность, а также документ, подтверждающий владение данным иностранным гражданином русским языком, знание им истории России и основ законодательства Российской Федерации.

На практике уложиться в 30 дней очень сложно. Во-первых, на сдачу экзамена и получение подтверждающего об этом документа уходит 2-3 недели. Во-вторых, получение талона на сдачу документов возможно на несколько недель вперед. Все это сопровождается повышением затрат на оформление разрешительных документов. Вся ответственность и затраты в получении разрешительных документов теперь переложена на иностранного гражданина, работодатель в этом процессе никак не участвует.

В случае, если иностранных гражданин осуществляет трудовую деятельность у юридического лица, то в течение 2х месяцев он обязан предоставить в миграционную службу копию трудового договора в противном случае патент будет аннулирован. Работодатель, в свою очередь, обязан в течение 3х дней со дня заключения трудового или гражданско-правового договора уведомить миграционную службу об этом.

Однако, этот механизм отслеживания трудоустройства иностранных граждан совсем не эффективный по следующим причинам:

  • Ничем не установленное требование указывать в патенте «юридическое лицо» или «физическое лицо», то есть информация со слов иностранца у кого он собирается осуществлять трудовую деятельность. Установление данного требования не несет в себе никакого смысла и юридической ответственности, так как патент дает право работать, как и юридических так и у физических лиц. Иностранец может сначала работать у физического лица, а затем перейти к юридическому лицу. Мы уже сталкиваемся на практике с тем, что когда иностранец устраивается к юридическому лицу и предъявляет патент в котором отмечено «Физическое лицо», то работодатель отказывает ему в трудоустройстве и направляет его в миграционную службу для обмена патента. То есть реализация права на осуществление трудовой деятельности необоснованно затруднена.
  • Следующая проблема — это установленное в законе требование на усмотрение властей региона определять необходимость указания в патенте специальности или вида деятельности, в соответствии с которой иностранец осуществляет трудовую деятельность. В случае, если такое требование установлено, то иностранец обязан осуществлять трудовую деятельность только по специальности указанной в патенте. При этом процедура смены работодателя или специальности не предусмотрена. Многие регионы, включая Свердловскую область, установили необходимость указания вида деятельности. Введение данного требования способствует развитию коррупционных практик.

Сейчас, насколько мне известно, миграционная служба еще не отслеживает и не привлекает к ответственности тех, кто уже предоставил копию договора или не предоставил, а также насколько «стыкуются» между собой договоры, предоставленные иностранцами и их работодателями. Но мы ожидаем, что уже скоро мы столкнемся с массой необоснованных случаев привлечения к административной ответственности иностранных граждан и аннулировании их патентов.

Общая же система регулирования объемов выдачи патентов заключается в том, что по решению ФМС России или Правительства РФ на определенный период может быть приостановлена выдача патентов на территории субъекта Российской Федерации на основании мотивированных предложений федеральных органов исполнительной власти или высшего должностного лица субъекта Российской Федерации. В июне Правительство Свердловской области рассматривало вопрос о целесообразности приостановления выдачи патентов, но пока решили не приостанавливать их выдачу.

Вышесказанное касалось только нового порядка документирования патентами. Что же касается реализации трудовых прав и социальной защищенности иностранных работников, уже получивших патент?

Для того, чтобы работодатель уменьшил исчисленную сумму НДФЛ на фиксированный авансовый платеж, произведенный иностранным работником, ему необходимо направить заявление в налоговый орган по месту его учета о предоставлении уведомления о подтверждении права на осуществление уменьшения исчисленной суммы налога на сумму уплаченных налогоплательщиком фиксированных авансовых платежей. Без наличия этого документа налоговый агент не вправе уменьшать налог подлежащей удержанию у мигранта из заработной платы.

Зачет может быть получен только у одного работодателя. То есть, при наличии нескольких договоров зачет не производится. Если мигрант получил доход от нескольких источников и/или превысил облагаемый доход, превысил сумму, покрываемую уплаченными авансовыми платежами он должен сдать налоговую декларацию, независимо от факта удержания налога работодателем. В случае если, налог не был удержан — уплатить налог.

Что касается оплаты взносов в Пенсионный Фонд РФ, то в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» застрахованными лицами являются постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане или лица без гражданства, а также иностранные граждане или лица без гражданства временно пребывающие на территории Российской Федерации, заключившие трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор  продолжительностью не менее шести месяцев. То есть под обязательное пенсионное страхование подпадает также лишь часть трудовых мигрантов.

С 1 января 2015 года были внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в соответствии с которыми иностранные граждане и лица без гражданства, временно пребывающие в Российской Федерации (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»), имеют право на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности при условии уплаты за них страховых взносов страхователями, указанными в части 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, за период не менее шести месяцев, предшествующих месяцу, в котором наступил страховой случай.

В полной мере на иностранных работников распространяется Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», в соответствии с которым обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат: физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем. Однако физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы.

Таким образом, сложность в получении патента и низкая социальная защищенность трудовых мигрантов не способствует их активному официальному трудоустройству. Все чаще мы наблюдаем, что мигранты получают патент для работы у физических лиц именно потому, что в этом случае не нужно предоставлять в миграционную службу копию договора, в патенте не будет прописан вид деятельности, в противном случае они могут работать только в соответствии с видом деятельности, прописанном в патенте. А официальное трудоустройство у юридических лиц не имеет никаких плюсов.

К сожалению, мы не видим усилий со стороны государства в предотвращении и недопущении дискриминации и эксплуатации мигрантов на рынке труда, создание условий для повышения ими профессионального уровня, обеспечение их трудовых и социальных прав. С нового года с принятием специальной главы в Трудовом кодексе РФ «Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства» сделан небольшой шаг в этом направлении. Насколько эта мера сможет реально упорядочить трудоустройство иностранных граждан на российском рынке труда говорить пока рано.

Введение нового порядка привлечения иностранных работников и регулирования труда с участием иностранных граждан сопровождается ужесточением наказаний для нарушителей сроков и условий пребывания, а именно расширение оснований для запрета на въезд и увеличение сроков на которые может быть вынесен запрет на въезд. Основания, по которым может быть принято решение о не разрешении въезда в РФ, изложены в статьях 26 и 27 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», среди них:

  • За неоднократное (два и более раза) в течение трех лет привлечение к административной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации за совершение административного правонарушения на территории Российской Федерации, — в течение трех лет со дня вступления в силу последнего постановления о привлечении к административной ответственности;
  • За превышением сроков пребывания: девяносто суток суммарно в течение каждого периода в сто восемьдесят суток, — в течение трех лет со дня выезда из РФ, свыше ста восьмидесяти суток — в течение пяти лет со дня выезда из РФ, свыше двухсот семидесяти суток — в течение десяти лет со дня выезда из Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 14.01.2015 N 12 был принят Порядок принятия решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии Правилами (п.4) установлен перечень федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных принимать решение о неразрешении въезда и их отмене непосредственно и (или) через свои территориальные органы (подразделения).

Иностранный гражданин, в отношении которого принято решение о неразрешении въезда, уведомляется об этом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, принявшим решение о неразрешении въезда, в срок не более 3 рабочих дней со дня принятия решения о неразрешении въезда.

Указанное уведомление направляется либо вручается под роспись иностранному гражданину, либо по месту их фактического местонахождения на территории Российской Федерации.

При изменении обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о неразрешении въезда, решение о неразрешении въезда может быть отменено принявшим его уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Это все, что определяет вышеуказанный порядок.

В настоящее время он фактически не действует, так как ФМС еще не приняла свой внутриведомственный прядок принятия решения. Поэтому пока решения терорганов по-прежнему отменяются в ФМС.

То есть в настоящее время заявление об открытии въезда подается в терорган, вынесший решение о не разрешении въезда, далее выносится представление об открытии въезда и направляется в ФМС России. На это уходит от 2х до 4х месяцев.

Проект внутриведомственного приказа, уточняющего порядок принятия и отмены решений о не разрешении въезда, размещен на едином портале раскрытия информации. Мы ждем его скорейшего принятия и рассчитываем на то, что процесс обжалования принятых решений о не разрешении въезда будет происходить гораздо быстрее и эффективнее, что сократит количество обращений в суд для этого.

 

 

[1] Федеральным законом от 24.11.2014 N 357-ФЗ были внесены изменения в Закон о правовом положении иностранных граждан