image_print

Практические предложения по реформированию миграционной политики и законодательства

20

 

(текст выступления на конференции «Российская миграционная реформа: политика, регулирование, правоприменение и эффект», Институт Восточных и Африканских исследований Лондонского университета (London, 2015, SOAS, University of London))

Гурьев Александр Анатольевич, 

адвокат, эксперт — руководитель проекта

«Эксперты протви коррупции»

 

Добрый день!

Прежде чем перейти к теме выступления, я хотел бы представиться и сказать несколько слов о той работе, которой я занимаюсь.

Меня зовут Александр Гурьев, я адвокат, практикующий в России. Также я аккредитован Министерством юстиции России в качестве эксперта, уполномоченного проводить антикоррупционную экспертизу нормативных актов и их проектов.  На этом мероприятии я представляю проект «Эксперты против коррупции».

В 2013-2015 году совместно с Правозащитным центром «Мемориал» и Комитетом «Гражданское содействие» был реализован проект «Противодействие коррупции в миграционном нормотворчестве». Проект представлял собой сплошной мониторинг нормативных инициатив, их анализ и выборочное проведение экспертиз. Экспертами выступали юристы и адвокаты, аккредитованные Министерством юстиции России в качестве независимых экспертов, уполномоченных на проведение независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Результатом стало проведение 88 экспертиз действующих нормативных актов и проектов. Некоторые из них были достаточно объемны. Надо отметить, что эта работа получила положительные отзывы. Но что более важно, она получила некоторые положительные последствия. К числу таких следует отнести отказ Федеральной миграционной службы (ФМС) от прежней редакции проекта закона «О беженцах» и его полная переработка. Ранее на проект закона «О беженцах» группой экспертов была проведена экспертиза и направлена в ФМС. Ведомство полностью отказалось от концепции этого законопроекта, согласившись с мнением экспертов, объединила в новом проекте все миграционные статусы, связанные с институтом убежища и существенно «облегчила» закон с юридико-технической точки зрения. Не во всем согласилась ФМС на первоначальном этапе, но некоторые из предложений экспертов мы имели удовольствие наблюдать в последующих проектах. Что нельзя не признать позитивным сотрудничеством государственного органа – разработчика и института гражданского общества. Следует отметить, что в течение срока реализации проекта ФМС показала себя как самый эффективный и адекватный разработчик.

Далее я хотел бы перейти непосредственно к теме выступления.

И прежде всего, выступая с данной темой, хотелось бы, чтобы мы выяснили единое понимание понятия «миграционная политика». Это принципы, выраженные в соответствующем документе, или все же это нормотворчество и фактическое правоприменение?Единое понимание  будет иметь значение для того, чтобы осознать, что нуждается в реформе.

Для понимания ситуации я хотел бы напомнить присутствующим конституционно-правовое устройство, действующее в Российской Федерации. Конституция наделяет Президента России правом определять внутреннюю и внешнюю политику государства. Такие полномочия были реализованы, и Президентом утверждены государственная миграционная политика и демографическая политика. Законодатели же должны руководствоваться этим, внося законопроекты в Государственную Думу, поскольку эти документы фактически являются доктриной последующего нормотворчества.

Прежде чем перейти к доктринам и их фактическому применению, я бы хотел сказать несколько слов о статистике нормотворчества.

Знаете, сколько законопроектов было внесено в Госдуму в 2014 году? Нет? – 1688! А принятых Думой в этот же период? – 555. Чуть поменьше в 2013: внесено – 1513, принято – 451. То есть, разница составляет примерно 1000 проектов. Это статистика с сайта Нижней палаты. И это не все нормативное регулирование. Есть регулирование на уровне субъектов федерации и муниципальное правотворчество. И нельзя забывать о подзаконном регулировании  федеральными органами исполнительной власти и правительством. А также исключительное регулирование – акты Президента. Увы, статистики всех нормативных инициатив я не могу привести. Да и, думаю, нас бы это цифра просто устрашила. Однако именно в связи с такой массовостью регулирования, важным является вопрос о качестве норм и их соответствия тем самым доктринам – внутренним политикам, определенным Президентом. Не менее важным является такое соответствие и на уровне фактического правоприменения.

Давайте обратимся к конкретным примерам нормотворчества.

- 1 -

Примерно одновременно в 2014 году, но независимо друг от друга, ФМС и министерство экономического развития (МЭР)разрабатывали два законопроекта. ФМС – «О социальной и культурной адаптации и интеграции иностранных граждан». МЭР – «Об особенностях совершения сделок с недвижимым имуществом иностранными лицами», или «антианклавный закон».

Направленность проекта ФМС, несмотря на массу недостатков, явно социальная и его смысл связан с достижением целей миграционной политики, создание условий для ассимиляции мигрантов. Проект же МЭР направлен против образования в городах и других поселениях национальных анклавов. Он предлагал ввести разрешительный порядок приобретения недвижимости всем иностранным лицам.

Уместно обратиться к тесту документа (миграционной политики): «Важными элементами государственной миграционной политики Российской Федерации являются создание условий для адаптации и интеграции мигрантов, защита их прав и свобод, обеспечение социальной защищенности. Решение этих проблем затрудняется неоправданной сложностью получения статуса постоянно проживающего в Российской Федерации, а также неурегулированностью правового положения иностранных граждан. Прямым результатом отсутствия государственных программ адаптации и интеграции является изоляция мигрантов от принимающего социума и нарастание негативного отношения к мигрантам. К организации программ интеграции и адаптации необходимо привлечь все заинтересованные стороны (правительства стран происхождения мигрантов, самих мигрантов, бизнес-структуры, неправительственные организации), в полной мере задействовать потенциал средств массовой информации». Вот доктринальный подход к регулированию. Тогда подход МЭР представляется явно неоправданным и не соответствующим целям миграционной политики, так как усложняет процессы адаптации и интеграции.

Под давлением общественности и предпринимательского сообщества проект МЭР не получил развития. Однако и проект ФМС также развития не получил. Следует отметить, что проводя экспертизу данного проекта, наш эксперт выступал против его «пустоты»:  позитивные цели проекта не предоставляли никаких реальных гарантий. Проект носил декларативный характер, и его принятие создало бы иллюзию наличия интеграционно-адаптационных механизмов для иностранных граждан. Это бы скорее явилось имитацией правового регулирования. Я полагаю, что такой закон, конечно же, нужен, но его содержание должно наполниться реальными механизмами. Например, в области профессионального обучения – изучением культуры и искусства, языка. При этом полезен и межкультурный обмен. И прежде чем его принять, необходимо изучение флагманов адаптации – Португалии и прочих стран. Мы очень ждем такого закона.

В Концепции демографической политики России в качестве основного принципа указана разработка социально-экономических мер по повышению миграционной привлекательности территорий.

Определяя механизмы реализации политики, Президентом отражено следующее: «Реализацию демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года предполагается осуществлять путем дальнейшего совершенствования законодательства Российской Федерации в сфере семейного, налогового и жилищного права, здравоохранения, образования, социального обеспечения, трудовых отношений, миграционной политики с учетом мер по реализации демографической политики, общепризнанных норм международного права и международных обязательств Российской Федерации, направленных на создание системы экономических стимулов для населения в сфере демографического развития».

Полагаю, что нет никаких оснований не говорить, что приведенные выдержки из концепций носят положительный характер.

Действительно, создание миграционной привлекательности государства можно получить только через социализацию благ, связанных с получением миграционного статуса. В настоящее время, приобретая статус, мигрант получает легализацию, не обеспеченную дополнительными гарантиями. Вместе с тем мы понимаем, что, как правило, переезд из страны постоянного проживания носит вынужденный характер, а нередко и экстренный. То есть, эти люди недостаточно обеспечены материально или не обеспечены вовсе. Без предоставления социальных гарантий миграционный статус является «голым». И такое положение вещей не способствует миграционной привлекательности.
Однако, говоря о политике государства, следует отметить, что она полностью отражает насущную необходимость в социализации миграционных статусов. Тогда, «отстает» законодательство.

- 2 -

Давайте рассмотрим еще несколько вопросов.

Следует вспомнить об отправной точке реализации прав иностранных граждан в РФ. Это привязанность к адресу – регистрация и миграционный учет. По сути, без них невозможно дальнейшая реализация прав.

И здесь следует привести примеры из уголовного законодательства. Уголовный кодекс РФ предусматривает ответственность за «организацию незаконной миграции». Анализ фактического применения данной нормы показал, что основанием к осуждению являются следующие обстоятельства: предоставление иностранцам квартир и помещений в пользование, содействие в трудоустройстве, использование труда иностранцев и прочее. Эксперт, проводивший экспертизу нормы, направил заключение, в том числе в ФМС. Ответ ведомства поразил своей правильностью. В частности, отмечалось, что норма вводилась в связи с принятием РФ международных обязательств по борьбе с трансграничной преступностью. То есть, действительная воля федерального законодателя направлена на иное регулирование. Однако фактическое применение необходимо корректировать. И сейчас мы попытаемся вопрос о негативности практики поставить перед Верховным судом России.

- 3 -

Еще один пример из уголовного права.

Относительно недавно воплощенная в УК РФ норма об ответственности за регистрацию в «резиновые квартиры». Несмотря на множество негативных отзывов, норма была принята и сейчас активно применяется правоохранителями и судами. Парадокс нормы заключается в том, что регистрацию осуществляет чиновник ФМС, а уголовную ответственность несет собственник жилья. Причины такого возложения ответственности не ясны. Не ясны и причины, по которым не принимаются превентивные меры. Если усматриваются признаки противоправного деяния, почему их не пресекают, не отказывают в регистрации? Эта норма нуждается в серьезном изменении, как на уровне законотворчества, так и фактического применения.

Вызывает сомнение и то, соответствует ли введение такой ответственности принципу «необходимость в демократическом обществе». Очевидно, что данный проступок не обладает достаточной общественной опасностью, чтобы его можно было криминализировать. Тогда могла ли правовосстановительная функция быть иной? Очевидно, что да – отказом в регистрации и её аннулированием. А для чиновников, злоупотребляющими своими полномочиями, – применением санкций.

- 4 -

Несколько слов я хотел бы сказать о Кодексе об административных правонарушениях (КоАП). Вместе с моими коллегами-экспертами была разработана концепция реформы законодательства об административных правонарушениях в сфере миграции. Она передана в профильный комитет Госдумы и хотелось бы надеяться, что наши труды найдут отражение в новом проекте кодекса, который сейчас разрабатывается. Я представил этот документ в распоряжение организаторов. И все, кому он будет интересен, смогут его получить. Он системно выстроен и мотивирован в достаточной степени.

- 5 –

Одним из излишеств российского законодательства остается дублирующие процедуры – административное выдворение и депортация. По своей сути и правовым последствиям они идентичны. Разница состоит в том, что депортация применяется по решению руководителя миграционной службы, а административное выдворение – в судебном порядке. Увы, на сегодня ФМС остается сторонником сохранения этой нормы, несмотря на неоднократно проводимые нами переговоры. Мы же полагаем, что эта нормы должна утратить силу и должен быть введен порядок предусматривающий возложение на иностранца обязанность по самостоятельному покиданию страны в установленный уполномоченным органом срок. Это существенно должно повысить эффективность: человек не будет находиться длительное время в неволе, сэкономленные затраты на содержание могли быть социально ориентированы и израсходованы.

Мы разработали и передали в ФМС и профильный комитет Государственной думы РФ проект закона с условным названием «О явке с повинной». Этот проект предусматривает возможность всем иностранным гражданам и лицам без гражданства, которые нарушили режим пребывания и незаконно находятся на территории РФ, явиться в территориальные органы ФМС и пункты пропуска через государственную границу для самостоятельного выезда без применения процедур задержания, содержания в специальном изолирующем учреждении и принудительного перемещения.  Однако до настоящего времени данный проект никем не был инициирован к доработке и принятию.

- 6 -

Говоря об административном выдворении, хочется отметить следующее. Как я уже говорил, сам по себе институт выдворения не должен превращаться в карательный инструмент. А установление обстоятельств должно быть детальным и скрупулезным. Именно поэтому по данной категории дел мы предлагали бы ввести обязательное участие защитника и переводчика. Сохранение действующей модели является крайне нежелательной.

Я бы хотел привести статистику, которая была сделана сотрудниками Комитета «Гражданское содействие». «Судья Чертановского районного суда города Москвы Андрей Геннадиевич Васильев. Судья Васильев ставит рекорды по числу принятых им решений – в среднем три выдворения в час только по нарушениям статей 18.8 и 18.10 КоАП РФ при непрерывной восьмичасовой работе в обычный рабочий день. Всего с начала 2015 года им выдворено более 1000 человек по 1002 рассмотренным делам».

Приведенная статистика наглядно свидетельствует о том, что столь массовое рассмотрение дел не может отвечать качественному судопроизводству. Нет сомнения в том, что нормы о выдворении должны существовать в административном законодательстве. Но рассмотрение дел не должно быть настолько стремительным и в отсутствии защитника.

Вместе с тем, полагаю важным отметить, что нормы, предусматривающие ответственность в виде безальтернативной санкции – выдворение в зависимости от места обнаружения проступка, должны утратить силу.

- 7 -

Несколько слов о запретах на въезд. Как и нормы о выдворении, они могут существовать. Это практика многих развитых стран. Однако необходимо создать эффективную систему отмены запретов на границе, эффективную систему раскрытия информации о запрете перед иностранцем и эффективную систему доступа к правосудию. Также следует отметить, что введение запрета, возможно, целесообразно осуществлять под судебным контролем. А такое основание, как совершение нескольких административных правонарушений, должно утратить силу, так как при этом не учитываются никакие обстоятельства.

- 8 -

Положение лиц ищущих убежище. Мы все осознаем, что это особая уязвимая категория лиц, выехавшая из своей страны экстренно. Время определения статуса этих лиц является достаточно длительным. И на этот период необходимо предоставить им право свободного трудоустройства. Они должны иметь возможность обеспечения себя и своей семьи и не переходить в серые сегменты трудоустройства или криминализироваться. На сегодня такой возможности у них нет.

- 9 -

Патенты и трудовая миграция.

Хотелось бы вновь обратиться к тексту концепции: «Несовершенство действующей системы управления миграционными процессами проявляется в наличии большого числа незаконных мигрантов. Ежегодно в стране от 3 до 5 миллионов иностранных граждан осуществляют трудовую деятельность без официального разрешения. Незаконная миграция, питающая рабочей силой теневой сектор экономики, является одной из главных причин усиления негативного отношения к мигрантам со стороны части населения Российской Федерации». И далее: «Система привлечения временных трудовых мигрантов и определения потребности в иностранной рабочей силе нуждается в совершенствовании. Трудовые контракты с иностранными работниками вне зависимости от их вида деятельности ограничены сроком в один год. Непозволительно долго осуществляется формирование механизмов набора иностранных работников, дифференцированных в соответствии с профессионально-квалификационными запросами российских работодателей. Исключением является узкая категория высококвалифицированных специалистов. Отсутствуют специальные программы каникулярной и сезонной трудовой миграции. Действующая система квотирования несовершенна и предполагает излишне длительные сроки рассмотрения заявок работодателей, а также не обеспечивает привлечения иностранных работников на рабочие места в соответствии с заявленной потребностью работодателей».

Трудовая миграция, безусловно, важна как для мигрантов, так и для России. О необходимости притока трудовых мигрантов говорится на самых разных уровнях. И введение патентов существенно, на мой взгляд, улучшило ситуацию. Однако реализация этого права осложнена коротким 30-дневным периодом, в который мигрант должен совершить множество действий. Этот срок должен быть увеличен вдвое. К тому же должна быть предоставлена возможность подачи документов или заявления через интернет. Это существенно ускорило бы обработку информации ФМС и упростило бы получение.

- 10 -

Хотелось бы также вспомнить инициативу ФМС по разработке и продвижению проекта закона «Об иммиграционном контроле». Результаты экспертизы этого проекта были отрицательные. По сути, речь идет о создании миграционной полиции с наделением функций дознания по уголовным делам. Потенциально такое возможно. Вместе с тем, создавая новое силовое подразделение, необходимо разграничить полномочия с уже существующим и обосновать необходимость этого действия. В настоящее время этими функциями наделены органы МВД, и нет никаких препятствий для того, чтобы все обозначенные в проекте функции реализовывались через межведомственное взаимодействие и в дальнейшем. Но важным является не только то, что создание силового подразделения с правом производства по уголовным делам недостаточно обосновано, но и то, что создание иммиграционного контроля не предусматривает изъятие соответствующих функций у органов МВД. То есть, закон будет способствовать  созданию дублирующих функций у разных ведомств, что нельзя признать эффективным правовым регулированием.

В настоящее время состояние законопроекта неизвестно. Действующая система раскрытия информации, увы, не позволяет отследить движение проекта от общественного обсуждения до поступления закона в Нижнюю палату парламента.

- 11 –

На сегодня есть некоторые положительные сдвиги в практике правоприменения в сфере осуществления периодического судебного контроля за содержанием в местах изоляции лиц, подлежащих административному выдворению и депортации. То есть время содержания в специальном учреждении ФМС иностранного гражданина продляется судом. Однако данная практика не является повсеместной, и данные положения существуют  форме судебной практики, но не в форме закона. Такое положение нельзя назвать устойчивым, и необходимо отражение этих позитивных изменений в законе.

Вот те краткие предложения, которые мне хотелось бы озвучить.

В целом хотелось бы отметить, что необходимо добиваться улучшения качества нормотворчества и исполнения законов на местах. Тогда мы увидим реальное изменение положения вещей и реальное соответствие государственной миграционной политики фактического правоприменения.